di Carlo CAVALLO
Avvocato in Torino
Articolo comparso sulla rivista BancaFinanza (novembre 2013)
Trovarsi ad esercitare le funzioni di sindaco e membro dell’Organismo di Vigilanza – tanto più in istituto bancario – può essere la premessa di non piccoli grattacapi.
Nel dettare la disciplina dell’organismo di vigilanza in materia di responsabilità amministrativa degli enti, l’art. 6 comma 1 lett. b) del D. Lgs. 231/2001 attribuisce ad un “organismo dell’ente”, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, nonché quello di curarne l’aggiornamento.
L’unica ulteriore indicazione in grado di arricchire questo scarno quadro di riferimento è rinvenibile nel quarto comma dell’art. 7 che, alla lettera a), pone come ulteriore presupposto per l’esenzione dell’ente dalla responsabilità – in caso di reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione – la verifica periodica del modello organizzativo. Da questi elementi appare con chiarezza l’importanza dell’organismo di vigilanza quale elemento indispensabile ai fini della corretta attuazione pratica di un modello organizzativo ex D. Lgs. 231.
In assenza di qualsivoglia riferimento di legge in merito alle caratteristiche dell’Organismo di Vigilanza, la dottrina e le associazioni di categoria hanno fornito a più riprese indicazioni agli operatori al fine di meglio precisare cosa fa e come opera tale organismo.
La legge n. 183/2011, che ha aggiunto all’art. 6 il comma 4-bis, nel quale è espressamente prevista la possibilità di attribuire l’esercizio delle funzioni dell’organismo di vigilanza al collegio sindacale, ha – come del resto ampiamente ipotizzabile – sollevato grandi perplessità in rapporto alle problematiche che nascono dalla coincidenza nel medesimo organo delle funzioni di collegio sindacale e di organismo di vigilanza.
In questa situazione l’Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha elaborato un documento contrassegnato dal n. 18, intitolato “Linee Guida per l’organismo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale”, nel quale si suggerisce il comportamento professionale da adottare per la corretta esecuzione dell’incarico de quo. Insomma: come non bruciarsi con col fuoco.
Le linee guida sono rivolte tanto ai professionisti che rivestono l’incarico di componente di un organismo di vigilanza in un ente che abbia adottato il modello di organizzazione ex D. Lgs. 231/2001, quanto al collegio sindacale, al quale siano attribuite le funzioni dell’Organismo di Vigilanza, ai sensi dell’art. 6, comma 4-bis, del D. Lgs. 231/2001.
Ciascuna linea guida è composta da “Riferimenti normativi” e da “Criteri applicativi”, allo scopo di fornire gli strumenti operativi di riferimento per lo svolgimento delle relative funzioni; nell’ambito dei “Commenti” vengono motivate e analizzate le scelte adottate, nonché – circostanza che rende assolutamente imprescindibile la lettura di questo documento – le problematiche interpretative in cui più spesso si incappa nella prassi.
Per ciascuna linea guida viene effettuato un coordinamento con le Norme di comportamento del collegio sindacale emanate dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili per le ipotesi in cui la funzione di Organismo di Vigilanza venga attribuita al collegio sindacale.
Siamo al cuore della questione.
Infatti obiettivo delle linee guida – in questa parte – è proprio raccordare quanto previsto dalla legge e dalla prassi in capo all’Organismo di Vigilanza con le caratteristiche proprie del collegio sindacale, mettendo in sintonia lo svolgimento delle attività volte alla prevenzione dei reati nell’ambito della funzione di vigilanza con le modalità di funzionamento del collegio sindacale.
Attenzione: nel documento in esame il presupposto dell’analisi è l’attribuzione della funzione di Organismo di Vigilanza a favore dell’intero organo di controllo e non dei singoli sindaci.
Le linee guida intervengono a regolamentare tutte le fasi intercorrenti dall’inizio alla cessazione dell’incarico dell’OdV: dalla nomina alla verifica dei requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità e continuità d’azione, fino alla determinazione del compenso.
Particolare attenzione è posta all’oggetto delle funzioni di vigilanza, vale a dire il modello organizzativo e di gestione del quale dovrà, da un lato, essere verificata l’osservanza e il funzionamento e, dall’altro, curato l’aggiornamento. Nel documento viene ribadita, ancora una volta, l’importanza dei flussi informativi nell’ambito dei rapporti dell’Organismo di Vigilanza con l’organo amministrativo e con gli organi di controllo.
Oggetto di specifica indagine sono, infine, l’effettivo esercizio dell’attività di vigilanza e le relative modalità di svolgimento, con particolare attenzione alla documentazione che opportunamente l’organismo dovrà aver cura di predisporre e conservare anche a fini probatori. I processi penali sono eventualità non così remote.
In allegato al documento viene proposto, infine, un esempio di regolamento di funzionamento dell’Organismo di Vigilanza.